Spazio alla detrazione IVA nelle operazioni di Merger Leveraged by Out

  • 1 Giugno 2023
  • Posted by: Studio Pozzan
  • Categoria: News Commercialista
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Spazio Alla Detrazione Iva Nelle Operazioni Di Merger Leveraged By Out
L’intervento puntuale dell’AIDC con la Norma di comportamento n. 220 si focalizza su una tematica di particolare interesse, riguardante la possibilità (o meno) di detrarre l’IVA, dovuta o assolta dalla newco, sull’acquisto di beni e servizi compiuti per la realizzazione di un’operazione di fusione (a seguito di acquisizione con indebitamento – MLBO o Merger Leveraged Buy Out).

Per l’Associazione, il diritto sorgerà purché la società finale, ossia quella derivante dalla fusione:

– da un lato, goda dello status di soggetto passivo;

– dell’altro, benefici della detrazione stessa.

Soggettività passiva

Quando si parla di MLBO (Merger Leveraged Buy Out) l’attenzione ricade su quelle operazioni volte all’acquisizione di una società bersaglio (cd. Target) da parte di un’altra, generalmente costituita per l’occasione (newco o SPV), la quale normalmente ricorre a fonti esterne di finanziamento.

Acquisita la partecipazione, la veicolo procedere alla fusione (diretta o inversa) con quella target, con l’effetto di far gravare l’indebitamento sul patrimonio di quest’ultima, ormai confuso con quello dell’acquirente (SPV).

In buona sostanza, l’acquisizione, da parte della newco, della partecipazione nel capitale della target costituisce una tappa transitoria e funzionale alla fusione della veicolo con la propria controllata. La fusione, diretta o inversa, tra la società veicolo e target, costituisce sin dal principio il presupposto necessario dell’intera operazione di MLBO siccome è funzionale al congiungimento del debito finanziario della (ex) società veicolo con il patrimonio della (ex) target.

Società veicolo e holding: discrasia marcata?

Quando si analizza la fattispecie della società veicolo, nell’ambito di operazioni di MLBO, occorre tener presente che vi è una differenza (sostanziale) con quella delle società holding, destinate invece alla detenzione ed eventuale gestione di partecipazioni societarie.

La società veicolo non è creata ai fini della detenzione (o attiva o passiva) di partecipazioni ma costituisce uno strumento per raccogliere i fondi necessari all’acquisizione della società target ed allo scopo di gestirne direttamente l’azienda, dopo il perfezionamento della fusione.

Ai fini IVA poi, l’acquisizione della target rappresenta una attività “preparatoria” che deve già essere considerata quale parte integrante delle attività economiche svolte dalle società veicolo, con la conseguenza che “chiunque abbia l’intenzione, confermata da elementi obiettivi, di iniziare in modo autonomo un’attività economica ed effettua a tal fine le prime spese di investimento deve essere considerato un soggetto passivo” (Corte di Giustizia UE, Sonaecom, C-42/19), anche se tali beni e servizi non vengano impiegati direttamente per lo svolgimento di tale attività economica, persino nei casi in cui tale attività non si sia potuta realizzare per cause estranee alla sua volontà (Corte di Giustizia UE, Amper Metal, C-334/20). Qui vige il principio di neutralità che esige appunto che le prime spese di investimento, effettuate ai fini di una data operazione, siano considerate quali attività economiche, mentre ritenere che tali attività rilevino solo dal momento in cui si realizzano operazioni attive contrasta con tale principio e determina un’arbitraria distinzione tra le spese di investimento effettuate prima e dopo l’effettivo svolgimento dell’attività economica.

Qui si segnala l’orientamento contrario dell’Agenzia, secondo cui la soggettività passiva e il regime di detrazione IVA nell’ambito di un’operazione di MLBO dovrebbero essere determinati sulla base degli stessi principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di holding di partecipazione (circolare n. 6/E/2016; risposta a consulenza giuridica n. 17 del 2019; risposta a interpello n. 758 del 2021 e n. 529 del 2022). Cosicché, per l’Ufficio, la mera acquisizione del capitale sociale della target da parte della veicolo, ancorché preordinata alla successiva fusione, se non accompagnata da una interferenza nella gestione societaria della controllata che implichi l’effettuazione di operazioni soggette ad IVA, sarebbe di per sé sufficiente ad escludere la soggettività passiva della veicolo, con conseguente preclusione del diritto alla detrazione dell’IVA dalla stessa assolta sui propri acquisti di beni e servizi.

La detrazione dell’IVA nelle operazioni di MLBO

La Corte di Giustizia UE, in svariate pronunce, ha ritenuto come il diritto alla detrazione dell’IVA assolta da un soggetto passivo sui propri acquisti di beni e servizi possa essere esercitato a condizione che essi:

a) presentino un nesso “diretto ed immediato” con specifiche operazioni a valle che conferiscono un diritto a detrazione;

b) rientrino tra le “spese generali” del soggetto passivo che le ha sostenute e, in quanto tali, siano elementi costitutivi del prezzo dei prodotti e dei servizi che esso fornisce, presentando così un nesso diretto ed immediato con il complesso dell’attività economica del soggetto passivo (Corte di Giustizia UE, Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments, C 132/16).

In nessuno dei casi, il costo degli acquisti a monte dovrà essere incorporato o almeno destinato ad essere incorporato nel prezzo di specifiche operazioni a valle ovvero nel prezzo dei beni o dei servizi forniti dal soggetto passivo nel contesto delle sue attività economiche.

Nello specifico caso delle operazioni di MLBO, vista la particolarità delle operazioni, la detraibilità dell’IVA assolta dalla newco nell’ambito di una tale operazione dovrà essere verificata prendendo in esame le operazioni attive che saranno realizzate dalla società “finale”, ossia quella risultante dalla fusione. Ciò trova conforto nella decisione resa dalla Corte di Giustizia tributaria di I grado di Milano del 5 dicembre 2022, n. 3361, che ha appunto riconosciuto la legittimità della detrazione a favore della società veicolo in un’operazione di MLBO, sul presupposto che la newco fosse stata costituita per il solo scopo di facilitare la “costituzione del nuovo soggetto operativo, essendo diventata tale essa stessa, ad esito della complessa procedura posta in essere dalle parti nell’ambito del processo di ristrutturazione societaria”.

Infatti, sul presupposto della continuità dell’esercizio dell’impresa, i trasferimenti d’azienda, realizzati secondo la fusione societaria, sono esclusi dall’IVA ma non vanno a pregiudicare in alcun modo la detrazione dell’imposta assolta a monte.

Cosa prevede la Norma di comportamento dell’AIDC

Per l’AIDC tale conclusione risulterebbe coerente con il principio di “neutralità della forma giuridica”: infatti, sebbene le operazioni di MLBO risultino normalmente realizzate tramite il preventivo acquisto delle quote o azioni rappresentative del capitale sociale della target, tali fattispecie rappresentano una stretta analogia con la situazione in cui una società neocostituita intenda acquistare tutti gli asset di una determinata società obiettivo, al fine di proseguirne l’attività.

Per l’AIDC è pacifico che, in una tale situazione, il diritto alla detrazione dell’IVA andrebbe riconosciuto alla società acquirente nella misura in cui gli elementi dell’attivo acquisiti siano utilizzati ai fini di operazioni soggette ad imposta.

A sostegno della propria posizione, l’Associazione ha richiamato la decisione della Corte di Giustizia UE (Faxworld, C-137/02) ove era stato sancito che una società creata al solo scopo di costituire una società di capitali possa legittimamente portare in detrazione l’imposta dalla stessa assolta sull’acquisto di beni d’investimento e servizi successivamente trasferiti alla costituenda società di capitali, a nulla rilevando la circostanza che la prima società, in aderenza al proprio scopo sociale, non avesse effettuato operazioni attive soggette ad imposta. Qui la Corte ha ritenuto sussistente un nesso immediato e diretto tra le operazioni passive della società di persone e quelle attive della differente società di capitali siccome, in base al trasferimento del complesso aziendale dalla prima alla seconda, quest’ultima era subentrata nella posizione della dante causa, anche con riguardo alla conduzione della relativa attività d’impresa.

Da qui appunto, per l’AIDC le medesime argomentazioni risultano applicabili al caso delle operazioni di MLBO, siccome anch’essa determina il trasferimento di un complesso autonomo di beni funzionali allo svolgimento di un’attività economica (c.d. azienda della target).

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